Was ist Ihrer Ansicht nach das drängendste arbeitsrechtliche Problem beim Thema Covid-Zertifikat? Mit welchen Fällen kommen Klienten auf Sie zu?
Fabian Teichmann: Arbeitsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem Covid-Zertifikat sind unter anderem, ob eine Person mit einer Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses rechnen muss, wenn sie sich nicht impfen lässt. Obwohl in der Schweiz aktuell keine Impfflicht herrscht, beschäftigen sich einige Arbeitnehmende mit der Frage, ob eine fehlende Impfung allenfalls ein Kündigungsgrund sein könnte. Da mindestens zurzeit in der Schweiz keine Impfflicht herrscht, wäre eine Kündigung alleine gestützt auf eine fehlende Impfung ohne sachliche Rechtfertigung anfechtbar.
Wäre eine Kündigung in manchen Fällen dennoch möglich?
Es können auch hier Gründe vorliegen, welche eine Kündigung rechtfertigen können. Zu denken ist immerhin wieder an den Piloten oder die Pilotin, welche gewisse Länder nicht anfliegen darf, wenn er keine Impfung nachweisen kann. Ebenso aktuell ist die Frage, ob Arbeitnehmer Testkosten, welche aufgrund einer gültigen Zertifikatspflicht anfallen können, selbst übernehmen müssen oder ob solche Kosten durch den Arbeitgeber getragen werden müssen. Dabei ist auf die aktuellen Mitteilungen des Staatssekretariates für Wirtschaft zu verweisen, wonach ein Arbeitgeber, der von seinen Angestellten einen Test verlangt, diesen selbst bezahlen muss. Zu beachten ist, dass eine Zertifikatspflicht bei der Arbeitstätigkeit nur dann verlangt werden darf, wenn dies dazu dient, angemessene Schutzmassnahmen festzulegen oder Testkonzepte umzusetzen.
Viel diskutiert wird von unseren Leserinnen und Lesern die Frage auf, ob es möglich wäre, einen Teil des Bürogebäudes ausschliesslich Ungeimpften und einen Teil ausschliesslich Geimpften zugänglich zu machen. Was ist Ihr Standpunkt dazu?
Gemäss Artikel 328 des schweizerischen Obligationenrechts hat der Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis die Persönlichkeit der Arbeitnehmerinnen zu achten und zu schützen und insbesondere auf deren Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen. Zum Schutz der Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber die notwendigen Massnahmen zu treffen. Gestützt auf diese Pflicht kann und muss der Arbeitgeber die entsprechenden Massnahmen zum Schutz der Gesundheit vornehmen. Dazu gehört unter anderem auch die Pflicht, ein entsprechendes Schutzkonzept gegen die Verbreitung des Coronavirus aufzustellen. Es entspricht dabei dem allgemein gültigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass jene Massnahmen gewählt werden sollen, welche bei einem möglichst geringen Eingriff in die Freiheit des Einzelnen am effektivsten beziehungsweise effizientesten sind. Dieser Grundsatz ist bei der Ausarbeitung des Schutzkonzeptes ebenfalls zu berücksichtigen.
Fabian Teichmann ist als Rechtsanwalt vor allen schweizerischen Gerichten zugelassen und nimmt als öffentlicher Notar des Kantons St. Gallen Beurkundungen vor. Er ist im Anwaltsregister und im Register der Notare des Kantons St. Gallen eingetragen. Als Anwalt ist er vorwiegend in St. Gallen und Zürich in den Bereichen Gesellschafts-, Handels-, Arbeits-, Verwaltungs- und Strafrecht tätig. Teichmann nimmt zudem Lehraufträge an verschiedenen Universitäten wahr.
Aber konkret: Könnten Büroflächen geteilt werden?
Sollte der Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmenden eine Aufteilung der Büroräumlichkeiten oder Gebäudeteile für Angestellte mit beziehungsweise ohne Covid-Zertifikat notwendig machen, dürfte eine solche Trennung als Teil des Schutzkonzepts zulässig und gegebenenfalls gar geboten sein.
Ebenfalls umstritten ist die Frage, ob Angestellte mit Covid-Zertifikat eher befördert werden oder ob das unzulässig ist. Ihr Standpunkt?
Bei dieser Frage ist zu differenzieren: Es ist davon auszugehen, dass zur Ausübung gewisser Tätigkeiten tatsächlich ein Covid-Zertifikat notwendig ist beziehungsweise sein wird. So ist bei der Einreise in die meisten Länder bereits jetzt vorausgesetzt, dass ein Covid-Zertifikat vorgewiesen werden kann. Insofern ist ein Zertifikat für die Pilotin oder den Piloten beispielsweise eine Voraussetzung zur Ausübung ihrer oder seiner Arbeitstätigkeit. Ähnlich kann die Situation bei Beförderungen sein: Wenn die Beförderung dazu führt, dass zum Beispiel mehrere Geschäftsreisen zur Arbeitstätigkeit hinzukommen, kann es durchaus gerechtfertigt sein, eben diese Beförderung von einem Covid-Zertifikat abhängig zu machen.
Wann wäre dieses Vorgehen nicht mehr korrekt?
Sofern die Beförderung jedoch keine Auswirkung auf die Arbeitstätigkeit hat und keine anderen sachlichen Gründe ein Covid-Zertifikat notwendig machen, stellt sich demgegenüber die Frage, ob die Beförderung von der Tatsache eines Covid-Zertifikates abhängig gemacht werden darf. Ohne spezifischen, sachlichen Gründe dürfte es nicht zulässig sein, eine Beförderung einzig vom Vorliegen eines Covid-Zertifikates abhängig zu machen. Sollte dieser Fall eintreffen und sollten einzelne Angestellte lediglich aufgrund der Tatsache, dass sie ein Covid-Zertifikat besitzen, befördert werden, sollten sich diejenigen Mitarbeiter, welche sich dadurch ungerecht behandelt fühlen, als erste Massnahme mit den Vorgesetzten besprechen.
Welche Möglichkeiten hat der Betroffene?
Bei Verletzung der Persönlichkeit eines Angestellten kann der Betroffene eine solche Verletzung gerichtlich feststellen lassen und einen eingetretenen Schaden einklagen. Bevor ein solcher Schritt vorgenommen und eine Klage eingereicht wird, sollten die Voraussetzungen und die Situation genau abgeklärt und geprüft werden, mithin sollte ein solches Verfahren nicht leichthin und ohne detaillierte Evaluation eingeleitet werden.
Was raten Sie Arbeitgebern in der aufgeheizten Debatte rund um das Corona-Zertifikat am Arbeitsplatz?
Ganz grundsätzlich ist festzuhalten, dass eine klare und offene Kommunikation in den meisten Fällen bereits Abhilfe schafft. Die Arbeitnehmenden möchten von ihren Vorgesetzten über die geltenden Massnahmen und deren Begründung informiert und aufgeklärt werden. Probleme oder Missverständnisse sollten direkt angesprochen werden. Mit einer guten Informationspolitik kann vielen Unklarheiten und damit möglichen Problemen entgegengewirkt werden. Sollten trotzdem bei einzelnen Mitarbeitenden Unklarheiten vorhanden sein, lohnt es sich auch hier regelmässig, diese direkt mit den betroffenen Personen anzuschauen und zu klären. Für die Arbeitgebenden ist es zudem ratsam, die getroffenen Massnahmen zu dokumentieren. Dabei sollte auch mindestens eine kurze Begründung des Vorgehens festgehalten werden. Dies insbesondere deshalb, weil die aktuelle Situation viele Anpassungen notwendig macht und der Arbeitgeber gut damit bedient ist, in einem allfälligen Streitfall seine Entscheidungen und Vorgehensweise erklären und belegen zu können.