Fusionsgesetz: Wenn sich zwei zusammentun

Die Kernfrage der Prüfung lautet: Werden alle Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften wertmässig gleich behandelt? Dort, wo nur Anteile ausgetauscht werden, kommt es auf die relative Bewertung der Unternehmen an. Werden diese in gleichem Mass über- oder unterbewertet, spielt dies eine untergeordnete Rolle, da das Umtauschverhältnis nicht tangiert wird. Werden hingegen Ausgleichszahlungen oder Abfindungen bezahlt, ist die absolute Bewertung der Unternehmen von zentraler Bedeutung; Über- und Unterbewertungen sind grundsätzlich nicht zulässig. Selbstverständlich besteht aber ein nicht unerheblicher Ermessensspielraum, welchen der Prüfer angemessen zu berücksichtigen hat.

Das Fusionsgesetz sieht die Prüfung der für die Fusion, Spaltung bzw. Umwandlung zentralen Dokumente vor. Bei der Fusion sind namentlich der Fusionsvertrag, der Fusionsbericht und die Fusionsbilanz zu prüfen. Entsprechend bilden bei der Spaltung einer Organisation der Spaltungsvertrag bzw. der Spaltungsplan, der Spaltungsbericht und die Spaltungsbilanz Prüfungsgegenstand. Schliesslich unterstehen bei der Umwandlung der Umwandlungsplan, der Umwandlungsbericht und die Umwandlungsbilanz einer Prüfung.

Revisorenbericht

In seinem Bericht bestätigt und umschreibt der Revisor,

- dass das Umtauschverhältnis für Anteile bzw. die Abfindung vertretbar ist;

- dass die Methode, nach welcher das Umtauschverhältnis bestimmt worden ist, und aus welchen Gründen die angewandte Methode angemessen ist;

- welche relative Bedeutung gegebenenfalls den verschiedenen angewandten Methoden für die Bestimmung des Umtauschverhältnisses beigemessen wurde;

- welche Besonderheiten bei der Bewertung der Anteile im Hinblick auf die Festsetzung des Umtauschverhältnisses zu beachten waren.

Anders als in der bisherigen Regelung des Aktienrechts steht bei diesen Prüfungshandlungen und Bestätigungen nicht der Schutz des Gläubigers im Vordergrund, sondern der Gesellschafter-, namentlich der Minderheitenschutz. Damit schlüpft auch der Revisor in eine neue Rolle: Er hat zu prüfen, ob bei den vorgesehenen Transaktionen die Rechte der Gesellschafter gewahrt sind. Diese Aufgabe geht über die bisher dem Prüfer zugeordneten Tätigkeiten hinaus.

Die ebenfalls vorgesehenen Bestätigungen, ob im Hinblick auf den Verzicht des Fusionsschuldenrufs ausreichende Mittel zur Befriedigung von Forderungen vorhanden sind, weisen hingegen eher traditionellen Charakter auf. Dasselbe gilt für die Prüfung, ob bei Fusionen von Gesellschaften mit Kapitalverlust oder Überschuldung genügend frei verwendbares Eigenkapital vorhanden ist.

Der Verwaltungsrat ist für das Konzept der Transaktion zuständig: Bei einer Fusion beispielsweise erstellt er den Fusionsvertrag, den Fusionsbericht und die Fusionsbilanz, nimmt die Bewertung der Anteile vor und berechnet das Umtauschverhältnis. Der Prüfer darf nicht seine Sicht und sein Ermessen an Stelle der Festlegungen des obersten Leitungs- und Verwaltungsorgans der beteiligten Gesellschaften setzen. Er klärt ab, ob die zugrunde gelegte Konzeption, wie sie sich aus dem Fusionsvertrag und dem Fusionsbericht ergibt, vertretbar ist und die Berechnungen, Angaben, Schätzungen und Argumente nachvollziehbar und plausibel sind. Der Revisor führt also keine eigene Unternehmensbewertung durch, sondern beurteilt die vorliegenden Unterlagen und Bewertungsansätze nach dem Prinzip der Vertretbarkeit und gibt damit eine fairness opinion ab.

Welchen Bewertungsmethoden der Vorzug zu geben ist, entscheidet der Verwaltungsrat. Im Vordergrund stehen dynamische Modelle (discounted cash flow). Im Fall einer Fusion sind beide Unternehmen in der Regel nach der selben Methode zu bewerten. Als Basis dient künftige Geschäftsplan beider Unternehmen, wobei künftige Synergien generell nicht zu betrachten sind: Es geht dabei um Effekte, die sich wenn überhaupt lediglich fusionsbedingt einstellen, im Zeitpunkt der Fusion also noch nicht bestehen und den massgeblichen Wert daher nicht beeinflussen sollen. Sie können in der Regel auch nicht der einen oder anderen Gesellschaft zugeordnet werden. Aus diesen Gründen sind Synergien für die Bewertung meistens nicht relevant. Im Weiteren können für die Bewertung Vergleichswerte wie Multiples, die Börsenkapitalisierung oder auch Substanz- oder Ertragswerte dienen.

Gläubigerschutz

Die Prüfungen im Zusammenhang mit den Umtauschverhältnissen führen dazu, dass Überbewertungen von Unternehmungen sowie Unterpari-Emissionen bei der Ausgabe von neuen Anteilen erkannt und vermerkt werden der Gläubigerschutz tritt hier also quasi als Nebeneffekt ein.

Besondere Bestimmungen bei der Fusion von Gesellschaften mit Kapitalverlust oder Überschuldung sind ein weiterer Eckpfeiler des Gläubigerschutzes: So kann eine Gesellschaft, deren Aktien-, Stamm- oder Genossenschaftskapital und deren gesetzliche Reserven zur Hälfte nicht mehr gedeckt sind oder die überschuldet ist, nur dann mit einer anderen Gesellschaft fusionieren, wenn diese über frei verwendbares Eigenkapital im Umfang der Unterdeckung und gegebenenfalls der Überschuldung verfügt. Diese Voraussetzung entfällt, soweit Gläubiger der an der Fusion beteiligten Gesellschaften im Rang hinter alle anderen Gläubiger zurücktreten.

Das Gesetz anerkennt damit explizit die Zulässigkeit einer Fusion unter Beteiligung von Gesellschaften mit Kapitalverlust oder Überschuldung, ein Vorgang, der in der bisherigen Praxis häufig anzutreffen, in der aktienrechtlichen Lehre hingegen umstritten war. Voraussetzung für die Eintragung der Fusion im Handelsregister und damit für deren Rechtswirksamkeit ist die Vorlage einer Bestätigung eines besonders befähigten Revisors, wonach die genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

Bei Kapitalherabsetzungen, etwa im Rahmen einer Auf- oder Abspaltung, hat der Revisor zudem zu prüfen, ob die vorgesehenen Ausgleichszahlungen durch frei verwendbares Eigenkapital gedeckt sind. Sofern zu dieser Frage kein separater Bericht gemäss Obligationenrecht erstellt wird, ist auch zu prüfen, ob bei der Kapitalherabsetzung bei der übertragenden Gesellschaft die Forderungen der Gläubiger trotz der Herabsetzung des nominellen Kapitals voll gedeckt sind.

Während der Fokus des Interesses meistens auf Fusionen gerichtet ist, hat der Revisor auch bei den erwähnten Spaltungen eine Prüfung vorzunehmen. Daraus ergeben sich vor allem spezielle Fragestellungen im Bezug auf den Kapitalschutz im Rahmen der Kapitalherabsetzung. Im Übrigen gelten die Prüfungs- und Berichtspflichten der Fusionsprüfung analog. Bei einer Umwandlung ist der Prüfungsumfang hingegen relativ eingeschränkt. Der besonders befähigte Revisor nimmt in einem schriftlichen Prüfungsbericht zu den Fragen Stellung, ob die Voraussetzungen für die Umwandlung erfüllt sind und ob die Rechtsstellung der Gesellschafter nach der Umwandlung gewahrt bleibt.

Sowohl bei der Fusionsprüfung als auch bei der Spaltungs- und Umwandlungsprüfung muss die Prüfung durch einen besonders befähigten Revisor erfolgen, welcher durch den Verwaltungsrat beauftragt wird. Der Prüfer muss die selben Unabhängigkeitskriterien erfüllen wie die gesetzliche Revisionsstelle. Grundsätzlich gelten die Richtlinien zur Unabhängigkeit der Treuhand-Kammer betreffend die Revisionsstelle analog. Es ist möglich, dass der Abschlussprüfer auch als Fusionsprüfer fungiert. Zudem können die beiden fusionierenden Gesellschaften einen gemeinsamen Revisor bestimmen, der die Anforderungen an Befähigung und Unabhängigkeit erfüllt.

Ausnahmen von der Prüfpflicht

In bestimmten Fällen kann auf eine Prüfung verzichtet werden. So können kleinere und mittlere Unternehmen auf die Prüfung verzichten, sofern sämtliche Gesellschafter diesem Verzicht zustimmen. Als KMU gelten nach Gesetz Gesellschaften, die keine Anleihensobligationen ausstehend haben, deren Anteile nicht an der Börse kotiert sind und überdies in den zwei letzten, dem Fusions-, dem Spaltungs- oder dem Umwandlungsbeschluss vorangegangenen Geschäftsjahren zwei der folgenden Grössen nicht überschritten haben: Bilanzsumme von 20 Mio Fr., Umsatzerlös von 40 Mio. Fr, 200 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt. Besitzt die übernehmende Kapitalgesellschaft sämtliche stimmberechtigten Anteile der übertragenden Kapitalgesellschaft (Mutter-Tochter-Fusion) oder besitzt ein Rechtsträger, eine natürliche Person oder eine gesetzlich oder vertragliche verbundene Personengruppe alle Anteile der an der Fusion beteiligten Kapitalgesellschaften (Schwesternfusion), spricht man von einer erleichterten Fusion. Auch in diesen Fällen kann auf eine Prüfung verzichtet werden. Ein so genannter «reverse merger», also eine Tochter-Mutter-Fusion, muss hingegen geprüft werden.

Die Kommission für Wirtschaftsprüfung der Treuhand-Kammer wird in Kürze eine Prüfungsempfehlung publizieren, welche dieses Thema eingehend behandelt.

Hansjörg Stöckli, dipl. Wirtschaftsprüfer, Leiter Produktbereich Wirtschaftsprüfung, Partner BDO Visura, Solothurn.

Standards

Kurz vor dem Inkrafttreten der International Financial Reporting Standards IFRS am 1. Januar 2005 hat sich der Rechnungslegungsausschuss der Europäischen Union über den Inhalt der lange umstrittenen «Buchhaltungsnorm» IAS 39 geeinigt. Dabei werden die von der EU-Kommission vorgeschlagenen Vorschriften über die Anwendung der so genannten Full Fair Value Option sowie einzelne Details im Bereich von Absicherungsgeschäften bis auf Weiteres vom neuen Standard über die Verbuchung von Finanzinstrumenten ausgenommen. Die IFRS-Bestimmungen gelten für die konsolidierten Rechnungen aller börsenkotierten Unternehmen.